纪执敏：法院可以认定电竞酒店是网吧吗？——以宿迁电竞酒店公益民事诉讼案为例
作者：纪执敏 副书记
摘要
关于电竞酒店是否纳入网吧行政许可和禁止接纳未成年人的行政管理问题，目前并没有正式的法律、法规规定。在此情形下，检察院追究电竞酒店接纳未成年人的民事责任较为牵强，甚至是“舍本逐末”。当然，追究酒店擅自接纳未成年人的法律责任，在《旅馆业治安管理办法》和部分地方性法规中已有体现。检察院应当优先考虑行政公益诉讼，督促相关行政部门依法履职，而不是去对法律适用的争议范围实施民事公益诉讼。
2022年8月4日，公众号《最高人民法院》“小案大道理”栏目《电竞酒店，还是上网服务营业场所？》（最高人民法院 2022-08-04 18:44 发表于北京）介绍了宿迁电竞酒店案审判过程。宿迁市人民检察院和中级人民法院就保护未成年人合法权益，杜绝未成年人沉迷网络和游戏做了有益探索。同时，由此引发的几个问题与大家共同讨论。
一、案件经过
电竞酒店是不是网吧，是否允许未成年人进入电竞酒店？
某酒店从事“电竞主题酒店”经营，20个房间均配备2-5台电脑，提供上网服务，电脑的软硬件配置与网吧基本相同。截至2021年6月24日，该酒店住宿系统显示未成年人入住记录387人次。江苏省宿迁市人民检察院认为，该酒店的行为侵害不特定未成年人的合法权益，损害社会公共利益，遂提起公益民事诉讼，要求其停止向未成年人提供互联网上网服务，并在国家级媒体赔礼道歉。
江苏省宿迁市中级人民法院经审理后认为：判断是否属于互联网上网服务营业场所，不能仅以它的外在形式和场所的名称作为标准，而应以是否符合实质要素作为判断标准。从某酒店提供的配备设施、消费模式及招揽手段和收费模式等综合判断，某酒店兼具提供互联网上网服务和住宿餐饮服务的功能，实质上以提供互联网上网服务作为主营业务和主要招揽手段，故其性质属于互联网上网服务营业场所。
《中华人民共和国未成年人保护法》规定，互联网上网服务营业场所不得允许未成年人进入。某酒店为达营利目的，没有履行相应的身份核实义务，为未成年人提供互联网上网服务，违反了上述法律规定，侵害了未成年人合法权益，损害了国家和社会公共利益。2022年5月12日，宿迁市中级人民法院当庭宣判某酒店立即停止向未成年人提供互联网上网服务，在国家级媒体赔礼道歉。判决已经发生法律效力。
二、需要讨论的问题
（一）网吧应该由谁来认定？
《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条规定，“国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动”。第四条规定，“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理……”。由此可以看出，县级以上文化行政部门是网吧的主管部门，负责网吧设立审批和监督管理。电竞酒店是不是按网吧进行审批和管理是文化部门应该做出的行政行为。因此，2021年10月28日，文旅部在其官网回复“电竞酒店需要审批网吧的手续吗”留言时答复：“根据《互联网上网服务营业场所管理条例》，上网服务营业场所是指‘通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所’。目前，我们正研究‘电竞酒店’相关管理政策问题，暂不对‘电竞酒店’进行审批。”
作为审判机关的法院，行使“监督行政机关依法行使职权”[1]，可以维持、变更或者撤销行政机关做出的行政行为，而不是直接做出应该由行政机关该做出的行政行为。本案中，该电竞酒店就其“提供的配备设施、消费模式及招揽手段和收费模式等”的特殊性是不是该认定为“网吧”，应该由文化部门提出主导意见。但是，在本案中，未见检察院、法院征求文旅部门对电竞酒店是否属于网吧的审批范围意见，而是由法院直接认定电竞酒店是网吧，涉嫌超越了法院的职权范围，代替履行行政部门设定的网吧审批的行政许可条件和范围，易引起争议。
（二）该电竞酒店如何管理？
法院不仅认定该电竞酒店是网吧，而且依据对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的相关法律《中华人民共和国未成年人保护法》第五十八条，互联网上网服务营业场所“不得允许未成年人进入”[2]的规定进行了判决。按照司法判决高于行政决定原则，该电竞酒店成为未经许可的“非法”网吧。管理部门陷入按照网吧管理，其未经许可；不按网吧管理，法院有认定的两难境地。如果依据法院的认定，电竞酒店系擅自设立从事互联网上网服务营业场所的违法行为，对此行为的查处职责属于当地文旅局，显然当地文旅局涉嫌构成行政不作为，甚至玩忽职守的违法行为。
（三）检察院应提起民事公益诉讼还是行政公益诉讼？
宿迁人民检察院经过调查取证，“截至2021年6月24日，该酒店住宿系统显示未成年人入住记录387人次”。认为，“该酒店的行为侵害不特定未成年人的合法权益，损害社会公共利益”，遂提起民事公益诉讼，要求其停止向未成年人提供互联网上网服务，并在国家级媒体赔礼道歉。笔者以为，此判决让人有点“炮弹打蚊子”的感觉。不仅规避了该电竞酒店应承担的行政责任，而且淡化了行政管理部门应尽的管理职责。如果“该电竞酒店的行为侵害不特定未成年人的合法权益，损害社会公共利益”成立，不仅是赔礼道歉的民事行为，而是管理部门依据《《中华人民共和国未成年人保护法》》第一百二十三条[3]的规定，对该电竞酒店进行惩戒的行政处罚行为。因此，检察机关应依据《人民检察院公益诉讼办案规则》的要求，向法院提起行政公益诉讼，督促行政机关履行法定职责，依法作出行政行为。
就本案来说，从公布的该酒店三张照片等情况看，该酒店是否涉嫌未经许可的擅自经营“黑网吧”；是否尽到了《江苏省预防未成年人犯罪条例》第21条第1款规定的“不满十六周岁的未成年人在旅馆住宿时，应当有父母、其他监护人或者监护人委托的其他完全民事行为能力人陪同。旅馆业经营者接纳无前述人员陪同的不满十六周岁未成年人住宿的，应当及时与其父母、其他监护人、近亲属或者所在学校联系；无法取得联系的，应当向当地公安机关报告。”的义务，检察院可以向文化行政部门和公安机关提出检察建议，直至提起公益行政诉讼，督促其履行法定职责，依法依规，切实保护未成年人的合法权益。
三、思考和建议
关于电竞酒店是否纳入网吧行政许可和禁止接纳未成年人的行政管理问题，目前并没有正式的法律、法规规定。在此情形下，追究电竞酒店接纳未成年人的民事责任较为牵强，甚至是“舍本逐末”。当然，追究酒店擅自接纳未成年人的法律责任，在《旅馆业治安管理办法》和部分地方性法规中已有体现。检察院应当优先考虑行政公益诉讼，督促相关行政部门依法履职，而不是去对法律适用的争议范围实施民事公益诉讼。
关于电竞酒店的问题，《网舆勘策院》等媒体刊发了多篇文章，讨论一段时间，其核心还是未成年人保护问题。不论是《未成年人保护法》的“不得允许”，还是《互联网上网服务营业场所管理条例》的“不得接纳”未成年人进入网吧，其立法本意是由于网吧的经营环境、上网氛围等容易诱导、诱发未成年人沉迷网络，所以要禁止入内。但是，法律、法规并未禁止未成年人使用网络和电竞活动。在以信息网络和人工智能为代表的第四次工业革命的今天，迎接挑战的青年一代在18岁之前不接触网络，不使用网络，不能驾驭网络是不可思议、难以想象的。减少和杜绝未成年人沉迷网络、损害身心健康才是我们的目标。“禁止”是最简单的管理方法，但是在未成年人使用网络方面决不能因噎废食，一禁了之。既让未成年人使用网络，又不沉迷网络，是我们今后制度管理、法治建设的努力方向。
以上仅个人观点，不妥之处，敬请业界批评指正。
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